הליכי פישור-גישור בדיון מהיר בבית הדין לעבודה

אוגוסט 23, 2015

מבוא

בשני העשורים האחרונים התגבש בבתי־הדין לעבודה נוהל של זימון הצדדים בתיקי דיון מהיר להליכי פישור פנימיים, (case settlement), דהיינו, להליכי פישור שמתנהלים בחסותם של בתי־הדין , ואולם בפני צד שלישי, שאינו שופט. בדרך כלל נציגי ציבור. פישור, (case settlement), כמו גישור, (mediation)הוא הליך שבו הצדדים לסכסוך מנסים ליישב את המחלוקת ביניהם בעזרתו של צד שלישי (המפשר/מגשר), אשר נעדר סמכות הכרעה. במשך שנים ראו בתי־הדין את מקור הסמכות להפנות תיקים לפישור בסעיף 79ג [1] ובתקנות בית הדין לעבודה[2].

במאמר זה נטען כי למעשה ההליכים הנדרשים בבית הדין לעבודה הם שילוב בין הליך של פישור להליך של גישור פרגמטי ונציע הצעה לפגישת מהו"ת חובה בדיוק כמו פגישת המהו"ת הקיימת בבתי משפט אזרחיים.

יובהר כי המאמר מתייחס לגישור פרגמטי. בכל פעם שמוזכרת המלה גישור משמעה - גישור פרגמטי.^{^[3]}

הליך גישור פרגמטי מתמקד בבירור וחשיפת רובד הצרכים והאינטרסים של שני הצדדים, ומציאת פתרון שיענה על מירב האינטרסים של שני הצדדים במציאות נתונה. הפתרון יכול להיות יצירתי, הולם את האינטרסים של שני הצדדים ולקניית סיכוי מול סיכון, ומאפשר שיתוף פעולה עתידי או לכל הפחות סיום התקשרות בצורה מכובדת.

מהו בעצם ההבדל בין גישור לפישור? כאמור, בשני סוגי ההליכים קיים צד שלישי חסר סמכות הכרעה (המגשר או המפשר) המנסה לסייע לצדדים ליישב את המחלוקת ביניהם .[4]ההבדל העיקרי נעוץ בתכליתם של שני סוגי ההליכים, וכפועל יוצא מכך גם בהסכמה וגם בנקודת מבט של שני ההליכים. במידת מורכבותם ובמרחב התוצאות האפשריות. הליך גישור מטרתו לחשוף את הצרכים האמיתיים של הצדדים, ואולי גם את הרגשות העומדים ביסוד הצרכים, לרדת לשורש הסכסוך[5] , לכן הוא מבוסס על שיחות עומק הבעיה ולסייע בגיבוש פתרון יצירתי צופה פני עתיד, עם כל צד. מאותו טעם המגשר אף אינו מגביל את עצמו לבחינת הטענות שהועלו בכתבי הטענות ולעוצמתן היחסית, או לאופן שבו כתבי הטענות מגדירים את הבעיה שהתעוררה בין הצדדים, ועשוי להציע פתרונות לא שגרתיים. בהליכי פישור, לעומת זאת, המפשרים מתמקדים בטענות שהועלו בכתבי הטענות, ומנסים להביא את הצדדים לידי פשרה בין עמדות המוצא הרשמיות שלהם לאור הערכת הסיכויים והסיכונים של כל צד בהתדיינות לפני שופט. הם אינם עוסקים בחשיפת האינטרסים של הצדדים ובניהול משא־ומתן משותף בהתבסס עליהם, ואינם מעלים אפשרויות לפתרון הסכסוך החורגות ממסגרת כתבי הטענות, אם כי הם עשויים לעשות שימוש בכלים ובמיומנויות מתחום הגישור. [6]

אנו נציעה אימוץ של הליך שהוא בן כלאיים – הליך גישור פישור בבית הדין לעבודה שמטרתו – הסדר הסכסוך באמצעות מפשר/מגשר שבו הצדדים יגבשו הסדר הנותן מענה לטענות שהועלו בכתב התביעה וכן לצרכים ולדברים החשובים לצדדים שם צופה פני עתיד וגם פותר מחלוקות עבר. הליך פישור/גישור פותר סכסוך מצד אחד באמצעות פשרה בין עמדות המוצא שלהם בכתבי הטענות ומצד שני סולל דרך לשיתוף פעולה ולהבנה מחודשת ואולי אף פתרונות יצירתיים שלא הועלו בכתבי הטענות. הדגש הוא על היכרות הצדדים את הסכסוך יותר מכל אחד אחר יאפשר גיבוש פתרונות יצירתיים הנותנים מענה לצורכי הצדדים להבדיל מהכרעת הדין המתמקדת במעשיו ובמחדלים של כל צד בעבר. יודגש כי בשילוב בין הליך גישור ופישור – תהא חובת נוכחות מגשר/מפשר – מומחה. בכך למעשה ההליך ישדרג את עצמו, ואמירה של מגשר/מפשר מומחה על הערכות סיכוי סיכון ימריץ את הצדדים להגיע לפתרון פרגמטי מצד אחד ופתרון שלא מקפח עובד בעצם היכרותו של המגשר/מפשר את הדין הקיים.

דוגמה ידועה המדגימה יתרון זה היא סיפור התפוז. נשיא בית-המשפט העליון, השופט אהרון ברק הביא דוגמה זו בדבריו בתשובה לשאלת עו"ד רונן סטי ועו"ד רון דרור בדבר ההבדל בין "פישור" ל"גישור" (בראיון ל"נקודת גישור", ביטאון המוסד הארצי לגישור של לשכת עורכי-הדין 9/01):

"לא הרי פישור כהרי גישור. שניים רבים על תפוז. זה אומר כולו שלי וזה אומר כולו שלי. הכרעה שיפוטית תחליט למי הבעלות על התפוז. תהא זו לרוב הכרעה חדה. פישור עשוי לגרוס כי מחצית התפוז לזה ומחצית התפוז לזה. גישור יבחן מהם האינטרסים להבדיל מהזכויות של כל אחד בתפוז. אם האחד רוצה את הקליפה והאחר רוצה את המיץ, עשוי הליך הגישור להביא לחלוקה 'פונקציונלית' של התפוז. זה השוני בין פישור לבין גישור."

על פי תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות גישור") על המגשר במדינת ישראל חלות החובות הבאות:

לנהוג בהגינות, בתום לבוללא משוא פנים.
לסרב לקבל מינוי לגישור אם יש בינו ובין אחד הצדדים קשר, או חשד לניגוד עניינים.
לא להשתמש בכל מידע המגיע אליו במהלך הגישור לכל צורך שאינו קשור בגישור.
לא להעביר מצד אחד לשני מידע שנתגלה לו על ידי אותו צד, אם נדרש לשמור מידע זה בסוד.
לא לייעץ לבעלי הדין בעניין מקצועי שאינו בתחום התמחותו ולא לתת חוות דעת מקצועית על שאלה שבמומחיות אף אם היא בתחום מומחיותו.
לא להיות צד להסכם אליו יגיעו הצדדים ולא לקבל כל זכויות או חובות על פיו.

תקנות אלו למרות כותרתן תקנות גישור למעשה חלות הן על המגשר והן על המפשר.

מהו הליך פישור?

המונח המילוני של המלה פישור –

פִּישּׁוּר - זכר. גרימה לשני צדדים במחלוקת להסכים, הגעה לעמק השווה; יִשּׁוּב.

"פשרה", ברבות מן השפות האירופאיות, מקורה במילה compromis בצרפתית של ימי הביניים. התפיסה והמשמעות של המילה "פשרה" היא תלוית תרבות וסביבה. בבריטניה, אירלנד ומדינות חבר העמים הבריטי משמעות המילה "פשרה" באנגלית (compromise ) היא חיובית ומציינת מצב שבו שני הצדדים זוכים מן ההסכם. בארצות הברית המילה עשויה לשאת משמעות שלילית ולפיה שני הצדדים הפסידו מן ההסכם.

סעיף 79ג לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 אף מסמיך את בתי-הדין לעבודה ליישם את הליך הפישור, והותקנו תקנות למטרה זו, הן על-פי חוק בתי המשפט והן על-פי חוק בית הדין לעבודה -תקנות בית-הדין לעבודה (פישור) תשנ"ג1993- (להלן – "תקנות הפישור"). המגמה של החקיקה היא, להציע לבעלי-הדין דרכים שונות ומגוונות ליישוב הסכסוך ביניהם (משא ומתן, פישור, קדם משפט, בוררות) כאשר דיון לפני מותב הוא רק אחד מהן. הליך הפישור מקל על העומס בבתי-הדין הן משום שהוא מקטין את מספר התובענות שמתבררות לפני השופטים והרשמים והן משום שההליך אינו מחייב השתתפות השופטים והרשמים[7].

תקנות הפישור, מסדירות בין היתר את מהות הפישור וחובות המפשר, כדלהלן:

"2. מהות פישור

פישור הוא הליך שבו נועד מפשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב הסכסוך, בין היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו.

חובות המפשר

(א) במילוי תפקידו ינהג המפשר בהגינות, בתום לב וללא משוא פנים.

...

(ה) המפשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הפישור למי שאינו צד לפישור.

(ו) מסר בעל דין מידע למפשר תוך דרישה לשמרו בסוד, ישמור המפשר על סודיות המידע כלפי כל בעל דין אחר, אלא אם כן ויתר מוסר המידע על הסודיות.

[ראה סעיף 11 להלן של פסק דין זה – ס' א']

עיננו רואות את הדמיון בין חובות המפשר לחובות המגשר.

הליך הפישור גם מתחשב במגבלות בתי-המשפט לסייע לבעלי-הדין להגיע להסכמה, הן מבחינת תפקידו של השופט והן מבחינת הזמן העומד לרשותו (ראה Fuller “The Limits of Adjudication”, at p. 353[8]).

הליך הפישור מנותק מההליך המשפטי, שכן המפשר אינו אמור לשבת בדיון, אם הצדדים לא יגיעו להסכם.

אפיונים נוספים של הליך הפישור[9] הם: שליטה בידי בעלי-הדין – הצדדים אינם חייבים לקבל המלצות המפשר וכל צד רשאי להפסיק את הליך הפישור בכל עת; חיפוש אינטרסים משותפים של בעלי-הדין, תוך הפחתת החשיבות של עמדות הצדדים; בדיקת האינטרסים של בעלי-הדין על-ידי גורם שלישי תוך שמירת סודיות על-ידי המפשר; ניהול משא ומתן ענייני ולא אישי; סמכותו של המפשר להיוועד עם בעלי-הדין או כל מי שקשור לסכסוך ולחפש פתרונות חדשים (ראה R. Fisher & W. Ury Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In [4]; א' גלין דינמיקה של משא-ומתן מתיאוריה ליישום[10]).

בעניין חסיון הליך הפישור נאמר בפסק-דין אמריקני, כדלקמן:

“...the complete exclusion of mediator testimony is necessary to the preservation of an effective system of labor mediation, and that the labor mediation is essential to continued industrial stability, a public interest sufficiently great to outweigh the interest in obtaining every person’s evidence” (National Labor Relations Board v. Macaluso (1980) ([11]

ראה גם מאמר על נושא החיסיון והסודיות בהליך הפישור:

Freedman and Prigoff “Confidentiality in Mediation".[12]

בית הדין הארצי לעבודה[13] קבע כי חסיון הליך הפישור ומניעת עדות הצדדים בבית-הדין לגבי מהות משא ומתן שהתקיים בהליך הפישור, נחוצים מהטעמים הבאים:

עידוד הצדדים לחשוף את האינטרסים שלהם מבלי לחשוש שדבריהם יתגלו לאחרים. פישור יעיל דורש גילוי לב.
הוגנות כלפי הצדדים דורשת סודיות, שכן הצדדים מגלים מידע שעלול לפגוע בהם אם ייעשה בו שימוש במשפט.
ג. המפשר חייב להיות ניטרלי ולהיראות ניטרלי ועדותו או מסירת מידע על הליך הפישור עלולים להצביע על דעתו הפרטית לגבי הסכסוך.
הפרטיות היא מניע לבעלי-דין רבים לבחור את הליך הפישור, וזאת על-מנת שלא לגלות ברבים מידע שעלול לפגוע בהם.
הפישור והמפשר עצמו זקוקים להגנה מפני הטרדה.

היתרונות והחסרונות בהליך הפישור בבית הדין לעבודה

בהליך הפישור קיים צד שלישי המסייע לצדדים שאינם יכולים להגיע להסכמה בכוחות עצמם להסכים לפתרון המיישב את הסכסוך. המפשר מגיע ממקום מקצועי. אדם נטרלי שיאיר בזרקור את החוזקות והחולשות של כתבי הטענות של כל צד. ההשתתפות בהליך הפישור היא וולונטרית, רצונית. פתרון הסכסוך צריך להיות בהסכמת שני הצדדים. הפתרון ממוקד לכתבי הטענות. המפשר יכול לקיים מפגשים נפרדים עם מי מהצדדים או מפגשים יחידניים, על פי שיקול דעתו. ההליך הוא סודי ולא ניתן להשתמש במידע מתוך ההליך. בהליך של פישור השחקנים הראשיים הם עורכי הדין. המפשר פועל לשכנע את עורכי הדין ולאחר מכן את הצדדים לסכסוך, כאשר במרבית המקרים הוא מעצב את הפשרה. השיח במהותו הוא על הזכויות. השיח הוא צר ומבוסס על כתבי הטענות. הפגישה של צד לסכסוך היא דרך הפרספקטיבה של כתבי הטענות. הסכסוך מתורגם לשפה משפטית. הדיאלוג הוא בן המפשר לעורכי הדין בשפה משפטית, בהתבסס על כתבי הטענות של שני הצדדים. המפשר שבקיא בפרטי הסכסוך דרך עיניי כתבי הטענות, מנתח את התיק, רואה סיכויים וסיכונים ומציע רעיונות לפשרה המבוססים על חוזקות וחולשות כתבי הטענות. הפישור הוא שיח משפטי של זכויות. התוצאה היא פרי הסכמתם של שני הצדדים. ההסמכה משוקללת על סמך ההסתברות באשר לתוצאה הצפויה בהתדיינות משפטית, כאשר ההסכמה כפופה לסעדים הניתנים בבי משפט. היחסים בין הצדדים, למרות ההסמכה, נותרים בעינם. תהליך הפישור הוא ממוקד מטרה. אין לו יומרה לשפר את מערכת היחסים בין הצדדים. תפקיד הפגישות האישיות היא – הנמכת ציפיות או הנמכת ערכים כחתירה להגיע ככל הניתן לאמצע ולנהל מו"מ עם צד אחד.[14]

מהו הליך גישור?

גישור הוא שיטה אלטרנטיבית ליישוב סכסוכים, שבה גורם ניטרלי מסייע לצדדים לסכסוך להשיג הסכם בעניין שבו לצדדים יש אינטרס משותף יחד עם חילוקי דעות.^{^[15]} ההליך נותן ביטוי אישי לשני הצדדים, כולל שיח משתף והולם לצרכי הצדדים הפרטניים, לאינטרסים, ליכולות, לקניית סיכוי מול סיכון תוך מחשבה צופה פני עתיד ורצון לשיתוף פעולה או לכל הפחות סגירת מעגל בצורה מכובדת.

הגישור הוא הליך ליישוב סכסוכים, שבמסגרתו צד שלישי, המכונה "מגשר", מעורב בניהול משא ומתן בין צדדים מסוכסכים, כאשר אין לו סמכות להכריע במחלוקות, והמטרה היא לנסות ולגבש פתרון לסכסוך בהסכמת הצדדים ומרצונם החופשי.[16]

בחקיקה בישראל הוכר הליך הגישור בשנת 1992 עם חקיקתו של סעיף 79ג לחוק בתי המשפט [ נוסח משולב] התשמ"ד – 1984, המעגן את סמכותו של בית המשפט להעביר בהסכמת הצדדים את יישובו של סכסוך להליך הגישור. בהמשך לכך הותקנו תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג–1993, המסדירות בין השאר את פרוצדורת העברתו של הסכסוך להליך הגישור, את תפקידו של המגשר ואת האופן הדיוני שבו יש לנהוג בסיום הליך הגישור בין אם סיומו בהשגת הסדר בין אם לאו.

עקרון סודיותו של הליך הגישור עוגן בחוקיהן של מדינות רבות. כך, לשם המחשה, נקבע בסעיף 1121 לחוק הראיות של מדינת קליפורניה:

“Neither a mediator nor anyone else may submit to a court... any report... concerning a mediation conducted by the mediator... unless all parties to the mediation expressly agree otherwise in writing...”.

להלן חובות המגשר על פי תקנות בית המשפט (גישור), תשנ"ג – 1993:

"5. (א) במילוי תפקידו ינהג המגשר בהגינות, בתום לב וללא משוא פנים.

.....

(ה) המגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור.

(ו) מסר בעל דין מידע למגשר תוך דרישה לשומרו בסוד, ישמור המגשר על סודיות המידע כלפי כל בעל דין אחר, אלא אם כן ויתר מוסר המידע על הסודיות.

(ז) המגשר לא ייעץ לבעלי הדין בענין מקצועי שאינו בתחום התמחותו ולא ייתן חוות דעת מקצועית על שאלה שבמומחיות שהתעוררה במהלך הגישור, אף אם היא בתחום התמחותו."

היתרונות והחסרונות בהליך גישור בבית הדין לעבודה

בהליך הגישור קיים צד שלישי המסייע לצדדים שאינם יכולים להגיע להסכמה בכוחות עצמם להסכים לפתרון המיישב את הסכסוך. המגשר הוא אדם נטראלי. ההשתתפות בהליך הגישור היא וולנטרנית, רצונית. פתרון הסכסוך צריך להיות בהסכמת שני הצדדים. עד כאן, נראה כי קיימת חפיפה בין הליך הגישור להליך הפישור. ברם, בניגוד למפשר, המגשר עוזר לצדדים, עם או בלי באי כוחם, לנהל דיאלוג שמטרתו להגיע ביחד לפתרון מוסכם, כאשר הצדדים עצמם צריכים לשאת בנטל העיקרי לפתרון הסכסוך. בגישור השיח הוא שיח של אינטרסים, תחושות, צרכים, לאו דווקא במסגרת כתבי הטענות. הצדדים הם שמנהלים את הדו שיח. המגשר מסייע לצדדים לנסח מחדש את הסכסוך ולהגדיר מחדש את הבעיה.[17] השיח מבוסס גם על העבר ובעיקר על העתיד. השיח הוא שיח של צרכים. המגשר אינו מחויב להיות מומחה בתחום. מטרתו לשנות את דפוסי השיח בין הצדדים ולגרום להגיע להבנות משותפות לעתיד. הפתרון הוא כמו בפישור – הוא פתרון בהסכמה. ברם הפתרון בגישור אינו בהכרח פרי של כתבי הטענות, והוא ברובו נושא פני עתיד. הפתרון מגדיל את ערך העוגה, רווח הדדי, המתמקד באינטרסים ואינו מחלקה לשניים. התוצאה במקרים רבים היא פרי פתרון יצירתי, מבוסס על צרכים ואינו מוגבל לגבולות כתבי הטענות ו/או המשפט. הפתרון הוא פרי של משא ומתן, דו שיח בין הצדדים תוך הבנה של הצרכים של כל אחד מהם. הפתרון הרבה פעמים מעצים את הצדדים. המגשר מגיע ממקום צנוע יותר, לא של מומחה. הפגישות הפרטניות מטרתן למצוא מכנה משותף לשני הצדדים, לגרום לצדדים לנהל דו שיח והבנה לצרכי השני.

המכנה המשותף בין הליך הפישור להליך הגישור

ניטרליות של צד שלישי;
סודיות המידע המתגלה בהליך;
הצדדים משתתפים בהליך מרצונם;
הצדדים מסכימים לפתרון.

איזה סכסוכים נדונים בדיון מהיר בבית הדין לעבודה?

על פי הוראת סעיף 31 לחוק בית הדין לעבודה התשכ"ט-1969 (לאחר תיקון מס' 18 אשר פורסם בספר החוקים ביום 14.6.90), בית הדין לעבודה מצווה לקיים דיון מהיר בתביעה כספית שעילתה יחסי עובד ומעביד, ובלבד שסכום התביעה לא יעלה על סכום שייקבע בתקנות בית הדין לעבודה.

תביעות בדיון מהיר הן תביעות לשכר עבודה וזכויות נלוות, לפיצויי פיטורים או לקצבה, שאינן עולות על תקרה מסוימת המתעדכנת מעת לעת יתבררו בדרך של "דיון מהיר".

בהתאם להוראות תקנה ‏1א לתקנות בית הדין לעבודה (קביעת סכום התביעה בדין מהיר) התש"ן-‏1990, כיום, החל מ1יום בינואר ‏2015, הסכום של התובענות בדיון מהיר הוגדל ל - 27,400 שקלים חדשים.

הצעה ליצור הליך שיקרא גישור/פישור - איזה אלמנטים יילקחו מכל הליך ומדוע?

ארבעת האלמנטים המשותפים להליך של גישור והליך של פישור יהיו את הבסיס להליך החדש: נטרליות של צד שלישי, הצדדים מקיימים את ההליך מרצונם, הצדדים מסכימים לפתרון וההליך הוא סודי.

לאור העובדה שדיון מהיר בבית הדין האיזורי לעבודה דן בזכויות כספיות/סוציאליות שבין עובד למעביד והוא מוגבל לסכומים, כיום 27,400 ₪, לא מן הנמנע ליצור מנגנון קצר ויעיל, תוך חסכון בהוצאות הצדדים והוצאות המדינה. בכך למעשה נעזור לעומס הרב שבו נתון בית הדין לעבודה מצד אחד ומצד שני בשל העובדה שמדובר ביחסי עובד מעביד – ננסה להגדיל את העוגה בכך שנציע פתרונות עתידיים להמשך העסקתו של העובד אצל אותו מעביד.

אחד הדברים החשובים היא היותר של הצד השלישי, צד מומחה, הבקי בדין, בחוקי העבודה ובזכויות הקוגנטיות - מצד אחד . מצד שני יהא משתף ויאמוד את הצרכים של שני הצדדים מתוך מטרה למצוא פתרון מחוץ לדיו הצופה פני עתיד. הוא לא יהיה מוגבל לכתבי הטענות בלבד, אלא יציע הצעות יצירתיות לפתרון הסכסוך מתוך מטרה לאחות את הקרעים וחוסר האמון בן הצדדים. למשל הצעה כי המעביד ישלם את המגיע לעובד את המגיע לו על פי החוק, זכויות קוגנטיות, שכר מינימום, חופש, הבראה, פנסיה וכדומה מצד אחד ומצד שני העובד יחזור לעבוד אצל המעביד. ניתן להגיע לפתרון תשלומי לשיעורים, על מנת להקל על המעביד מצד אחד ותשלום לעובד מצד שני והחזרתו של העובד לעבודה. בכך למעשה הצד השלישי מאפיין את כתב הטענות באמות מידה משפטיות ובנוסף גורם להידברות בין הצדדים ולא מתוך התווית פתרון עכשווי שאינו צופה פני עתיד. בכך למעשה הפתרון הוא גם תשלום בפשרה וגם מגדיל את העוגה בהחזרתו של העובד לעבודה. המגשר מסייע לפתרון המחלוקת המשפטית, בכך הוא מנהל משא ומתן עם עורכי הדין ולאחר מכן, פונה אל העובד ושואל אותו אם יש לו מקום עבודה חדש, איזה דברים הוא אהב אצל המעביד הנוכחי, איזה רעיונות יש לו לשיפור התוצרת שלו, ומנגד שואל את המעביד איזה יתרונות יש לעובד הנוכחי, איזה סוגי עבודות מתאימים לעובד הנוכחי וכדומה. כך מתקיים שיח של צרכים תחושות ואינטרסים מצד אחד ושיח של זכויות מצד שני.

ככל והעובד אינו מעונין לחזור לעבודה או לחילופין המעביד אינו רוצה לקבל את העובד לחזרה. המגשר/מפשר מחליט אם לבחור בהליך של פישור בלבד. מנגד אם צד שלישי רואה כי יש בסיס ליחסים עתידיים חושב על פתרון יצירתי להליך הכלאיים פישור/גישור.

יודגש כי אין הליך דומה למשנהו, אין אדם דומה לחברו, אין מקרה דומה למישנהו – לכן המגשר/מפשר תוך כדי בירור הצרכים והטענות יבחר את הדרך הראויה לפתרון הנכון המונח בפניו.

חשוב להדגיש כי הפתרון למגשר/מפשר מומחה בחוקי ודיני עבודה הוא הכרחי – וזאת ממספר סיבות בין היתר – הרצון של הצדדים להירתם להליך כשיש צד שלישי מומחה, ומנגד הדרישה לשלם לעובד את שקבע המחוקק. (זכויות קוגנטיות)

למעשה מטרתו של הליך גישור פישור הוא בראש ובראשונה איחוד בין שני ההליכים, ברם ככל והדבר לא צולח, המפשר/מגשר יבחר בפתרון נכון לצדדים שבמחלוקת.

ברצוני להעלות על הכתובים מקרה שארע בבית הדין לעבודה וכך היה:

הוגשה תביעה לבית הדין לעבודה, של עובד זר. תביעה לזכויות סוציאליות – פנסיה, הבראה, חופשה ופיצוי פיטורים. סך התביעה עמד על סכום המתאים לדיון מהיר. הצדדים הופנו להליך גישור, בבית הדין לעבודה, בפני נציג ציבור. נציג הציבור, היה צד שלישי, מומחה בדין. הצד השלישי התבסס על תלושי השכר, שנקבע עליהם כי הם הראיה הטובה ביותר להוכחת מתכונת העסקה, וחשב על פי שכר יסוד את הפנסיה המגיעה לעובד, דמי ההבראה ודמי החופשה. לעניין פיצוי פיטורים – הצדדים היו חלוקים באם היו כאן פיטורים או התפטרות. לעניין זה הציע המגשר כי העובד יחזור לעבוד אצל המעביד. הצדדים הסכימו להצעה.

למעשה בניתוח המקרה – המגשר למעשה התנהג כמפשר – בנושאים שהיו במחלוקת – פנסיה, הבראה וחופש, ובנושא של פיצוי הפיטורים – והתנהג כמגשר ברגע שהציע הצעה –הצופה פני עתיד, ונותנת מענה לשני הצדדים – המשך העסקתו של העובד אצל המעביד.

זאת ועוד, המפשר נטרל את האמוציות ברגע שהפך להיות צד שלישי מומחה – וערך בעצמו את החישובים על פי החוק, ומנגד שימש כמגשר ברגע שהציע לעובד לחזור ולעבוד אצל המעביד.

בכך למעשה אחדנו בין שני ההליכים – גישור ופישור ונתנו מענה מושלם לתביעה הנדונה.

הצעה לפגישת מהו"ת חובה - בבית הדין לעבודה

תקנות סדר הדין האזרחי (הוראת שעה), התשנ"ז – 2007 – הוסיפו פרק ז' – שכותרתו : פגישת מהו"ת לבחינת האפשרות ליישוב התובענה בגישור.

תקנות בית הדין לעבודה (פישור) תשנ"ג – 1993 קובעות - הצעת בית הדין הדן בענין אזרחי, לבעלי הדין, להעביר ענין שלפניו, כולו או מקצתו, לפישור, יכול שתיעשה בכל שלב של הדיון.

על בית הדין לעבודה ליצור אותו מנגנון שקיים בבתי משפט אזרחיים – פגישת מהו"ת להליכים בדיון מהיר תוך קביעה כי פגישת המהו"ת היא חובה. למעשה כל ההליכים בדיון מהיר יחלו בפגישת מהו"ת מחוץ לכותלי בית הדין ויעשה על ידי צד שלישי הוא המגשר/מפשר, כאשר צד שלישי על פי טענות הצדדים ינהל הליך של גישור משולב עם הליך של פישור. בכך למעשה החברה בישראל תרוויח ארבע פעמיים: יפחת העומס בבית הדין לעבודה; הדיונים שיוותרו בבית הדין לעבודה התייעלו; ההליכים בדיון מהיר ינותבו מחוץ לכותלי בית הדין וימצא פתרון ראוי לעובד ולמעביד בהליך של גישור/פישור; הצדדים יקבלו הסכם מקצועי, הכפוף לחוק מצד אחד וצופה פני עתיד מצד שני.

מנגד עדיין קיים חשש להימשכות ההליך, שראשיתו בדיון מהיר וזאת במצב שההליך לא הסתיים בפגישת מהו"ת. ברם, בבחינה של הימשכות ההליכים מול הפחתת העומס בבית הדין לעבודה, ייעול המערכת המשפטית ומציאת פתרון שמבוסס על גישור או פישור למעשה גובר הליך המהו"ת וזאת לאור נתונים סטטיסטיים האומרים כי 90%[18] מהתביעות בדיון מהיר מסתיימות בהסדר מוסכם בין שני הצדדים.

[1] ס' 79ג לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984

[2] תקנות בית הדין לעבודה (פישור), התשנ"ג-1993

[3] רוג'ר פישר וויליאם יורי, הספר: "סיכום חיובי": לשאת ולתת מבלי לוותר. Roger Fisher & William L. Ury Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In

[4] מיכל אלברשטיין "התנגדות לגישור: בין זכויות, תודעה משפטית ורב תרבותיות" מחקרי משפט כד( 2008) 374 ,373; יצחק זמיר "גישור בעניינים ציבוריים" משפט וממשל ז 119,2004( 121–121)

[5] ועדה לבחינת דרכים להגברת השימוש בגישור בבתי המשפט דין וחשבון www. , 2006 15 /justice.gov.il/NR/rdonlyres/A51934AE-C5C0-4D3E-A677-DEF7BB57C865/5624 dinveheshbon.pd

[6] אורלי גזל אייל ורונן פרי "ייצוג בהליכי פישור בבית הדין לעבודה" עיוני משפט לד 2011 (1-24)

[7] דב"ע נו3-309/ הלווינג – אלרואי ואח', פ''ד לב(1999) 481

[8] Fuller “The Limits of Adjudication” 92 Harv. L. Rev. (1978) 353.

[9] דב"ע נו3-309/ הלווינג – אלרואי ואח', פ''ד לב(1999) 481

[10] א' גלין דינמיקה של משא^-ומתן מתיאוריה ליישום (1996).

[11] National Labor Relations Board v. Macaluso U.S Court of Appeals, Ninth Circuit, 618 C. 2d (1980), 51.

[12] Freedman and Prigoff “Confidentiality in Mediation” 2 Journal of Dispute Resolution (1986) 1.

[13] דב"ע נו3-309/ הלווינג – אלרואי ואח', פ''ד לב(1999) 481

[14] מוטי (מרדכי) מירוני "על מגבלות הפישור ועל בשורת הגישור" דין ודברים (2012)

[15] ויקיפדיה

[16] אלעד פינקלשטיין, עליית מעמדו של הליך הגישור והשאלה החוקתית, 403

[17] מיכל אלברשטיין, "התנגדות לגישור: בי זכויות, תודעה משפטית ורב תרבותיות", מחקרי משפט כד (תשנ"ח) 373.